Nhận bảo đảm bằng bất động sản hình thành trong tương lai từ chủ đầu tư dự án nhà ở
TS.,LS. Bùi Đức Giang1
Trong thực tế thực hiện các dự án nhà ở thương mại, việc huy động vốn từ các ngân hàng hết sức phổ biến. Do pháp luật nhà ở và kinh doanh bất động sản không có các quy định chuyên biệt giúp bảo vệ bên cho vay nên việc có các biện pháp bảo đảm hiệu quả từ chủ đầu tư là mối quan tâm hàng đầu của ngân hàng. Bài viết tập trung phân tích một số khía cạnh pháp lý của việc xác lập hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai của chủ đầu tư dự án nhà ở cũng như việc giải chấp vốn đang đặt ra một số vướng mắc trong thực tế.
Mục đích và điều kiện thế chấp
Điều 147, Luật nhà ở số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014 (Luật nhà ở) quy định “chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó”. Như vậy, điều luật này cho phép chủ đầu tư có hai lựa chọn là thế chấp dự án hoặc thế chấp nhà ở tương lai thuộc dự án để vay vốn. Tuy nhiên, cần lưu ý bên nhận thế chấp chỉ có thể là các tổ chức tín dụng và mục đích thế chấp phải là để vay vốn cho việc đầu tư chính dự án hoặc xây dựng chính nhà ở đó. Nói cách khác, chủ đầu tư không thể sử dụng dự án hay nhà ở thuộc dự án này để thế chấp phục vụ cho việc vay vốn đầu tư vào một dự án khác hay nhà ở thuộc dự án đó. Nếu vi phạm, hợp đồng thế chấp có thể vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật.
Điều 148, Luật nhà ở cho phép chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở với điều kiện phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài các điều kiện này, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp trước đó. Ngoài ra, Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 9 tháng 12 năm 2015 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai (Thông tư 26) còn đặt thêm các điều kiện là nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu, không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thêm vào đó, nếu chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở tương lai thuộc dự án thì sau đó, chỉ được thế chấp phần dự án không bao gồm nhà ở hình thành trong tương lai này.
Thông thường, ở giai đoạn đầu của việc thực hiện dự án nhà ở, chủ đầu tư sẽ chỉ có thể sử dụng dự án nhà ở làm tài sản bảo đảm bởi vì việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án phải thỏa mãn nhiều điều kiện bổ sung khác như nêu ở trên mà khi đó, chủ đầu tư chưa đáp ứng được.
Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23 tháng 6 năm 2016 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (Thông tư 09) coi dự án đầu tư xây dựng nhà ở và nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở là một loại tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai và do đó, trao thẩm quyền đăng ký thế chấp các tài sản này cho văn phòng đăng ký đất đai.
Về điểm này cần lưu ý, khoản 8, Điều 3, Luật nhà ở định nghĩa “dự án đầu tư xây dựng nhà ở là tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định”. Từ định nghĩa này có thể thấy, khó có thể coi dự án đầu tư xây dựng nhà ở là tài sản gắn liền với đất cho dù theo quy định tại điểm d, khoản 1, Điều 174, Bộ luật dân sự 2005 và điểm d, khoản 1, Điều 107, Bộ luật dân sự 2015, một văn bản pháp luật như Thông tư 09 có thể coi một tài sản nhất định là bất động sản.
Theo quy định tại Điều 41 và các điều tiếp theo của Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, được bổ sung, sửa đổi năm 2012, để biết xem nhà ở hình thành trong tương lai đã được chủ đầu tư thế chấp hay chưa hoặc có thuộc phần dự án đã được chủ đầu tư thế chấp hay không, với điều kiện trả phí, người mua, thuê mua hay ngân hàng bán lẻ tài trợ cho giao dịch mua, thuê mua có thể yêu cầu văn phòng đăng ký đất đai cung cấp các thông tin này.
Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp
Do nhà ở hình thành trong tương lai là một dạng nhà ở nên hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phải được công chứng (khoản 1, Điều 122, Luật nhà ở). Việc công chứng hợp đồng thế chấp được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng; còn việc chứng thực hợp đồng thế chấp được thực hiện tại ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà ở (khoản 4, Điều 122, Luật nhà ở). Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp là thời điểm công chứng, chứng thực (khoản 1, Điều 122, Luật nhà ở).
Đối với việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, do điểm a, khoản 3, Điều 167, Luật đất đai số 45/2013/QH13 ngày 29 tháng 11 năm 2013 quy định phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, nên có thể hiểu là hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất không bắt buộc phải công chứng hay chứng thực. Tuy nhiên, điểm b, khoản 3 của chính Điều 167 lại quy định “hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên”. Dễ thấy trong quy định này không nêu rõ hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất thuộc danh sách hợp đồng công chứng, chứng thực theo yêu cầu. Rất tiếc là Thông tư 09 không thể hiện rõ quan điểm về vấn đề này khi quy định chung chung là hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định tại một số điều của văn bản này.
Do các quy định pháp luật còn chưa thực sự rõ ràng nên để tránh nguy cơ hợp đồng thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở bị tuyên vô hiệu, ngân hàng nên yêu cầu thực hiện việc công chứng, hay chứng thực hợp đồng này.
Giải chấp
Điều 147, Luật nhà ở quy định “trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà [...] có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký [...] hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được [...] bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý”.
Quy định này cụ thể hóa nguyên tắc chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm là việc bán tài sản thế chấp phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp (khoản 4, Điều 349, Bộ luật dân sự 2005 và khoản 5, Điều 321, Bộ luật dân sự 2015).
Hiện nay, trong thực tế, văn bản (đồng ý) giải chấp chưa được hiểu và áp dụng một cách thống nhất một phần là do “giải chấp” là một thuật ngữ chuyên biệt của pháp luật về nhà ở, chứ không được quy định trong pháp luật chung về giao dịch bảo đảm; mặt khác, chưa có hướng dẫn cụ thể về việc giải chấp trong các văn bản pháp luật hiện hành. Thông tư 26 có nhắc đến “thỏa thuận về giải chấp tài sản thế chấp” và quy định có thể giải chấp một phần thông qua việc rút bớt tài sản thế chấp hoặc giải chấp toàn bộ tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai (Điều 10).
Cần hiểu giải chấp là việc bên nhận thế chấp và chủ đầu tư thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp để nhà ở hình thành trong tương lai trở thành tài sản “sạch” trước khi đưa vào giao dịch mới.Việc chấm dứt hợp đồng thế chấp theo thỏa thuận là điều mà khoản 4, Điều 357, Bộ luật dân sự 2005 và khoản 4, điều 327, Bộ luật dân sự 2015 cho phép.
Khoản 1, Điều 147, Luật nhà ở quy định “việc xác định nhà ở đã được giải chấp trước khi ký hợp đồng […] mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng […] được nêu rõ trong văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán của cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh nơi có nhà ở”. Để kiểm tra xem nhà ở mà mình dự định giao dịch (hoặc tài trợ) đã được giải chấp hay chưa, bên mua hay thuê mua (hay ngân hàng bán lẻ) có thể yêu cầu chủ đầu tư cung cấp văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán của Sở Xây dựng nơi có nhà ở.
Thông thường ngân hàng tài trợ dự án chỉ đồng ý giải chấp khi (i) chủ đầu tư hoàn trả phần nợ vay được bảo đảm bởi giá trị nhà ở hình thành trong tương lai liên quan, (ii) chủ đầu tư bổ sung các biện pháp bảo đảm hay tài sản bảo đảm khác, hoặc (iii) tổng số tài sản bảo đảm sau khi được định giá lại trừ phần giá trị tài sản được giải chấp vẫn đảm bảo việc ngân hàng có khả năng thu hết khoản nợ khi xử lý bảo đảm. Tuy nhiên, do các trường hợp này cũng khá hiếm gặp, nên trong thực tế ngân hàng tài trợ dự án thường không đồng ý giải chấp. Khi đó, nếu người mua, thuê mua vẫn cố tình hay không biết mà ký hợp đồng với chủ đầu tư thì sẽ có nguy cơ hợp đồng mua bán, thuê mua vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật (điều 128, Bộ luật dân sự 2005 và điều 123, Bộ luật dân sự 2015) và ngân hàng tài trợ dự án đã nhận thế chấp có thể xử lý nhà ở liên quan để thu hồi nợ trong trường hợp chủ đầu tư vi phạm hợp đồng vay đã ký với ngân hàng hay có căn cứ khác cho phép xử lý thế chấp.
Cũng có trường hợp vì một số lý do nhất định, đặc biệt là khi quan hệ tín dụng giữa chủ đầu tư và ngân hàng nhận thế chấp cho phép chủ đầu tư có thể gây áp lực lên ngân hàng thì ngân hàng cũng phải đành “ngậm ngùi” giải chấp. Tuy vậy, trong trường hợp này, ngân hàng thường yêu cầu chủ đầu tư thế chấp cho mình khoản phải thu có được từ việc bán nhà ở hình thành trong tương lai được giải chấp và bên mua, thuê mua sẽ thanh toán vào tài khoản phong tỏa do chủ đầu tư mở tại ngân hàng nhận thế chấp.
Điều dễ thấy là cả Luật nhà ở và Thông tư 26 chỉ đề cập việc giải chấp nhà ở mà trước đó, chủ đầu tư đã thế chấp. Nếu chủ đầu tư đã thế chấp dự án hay một phần dự án và sau đó, muốn bán hay cho thuê mua một đơn vị nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án hay phần dự án này thì có phải tiến hành thủ tục giải chấp hay không?
Thông tư 26 có một số quy định về việc giải chấp tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Thêm vào đó, như nêu ở trên, Luật nhà ở và Thông tư 26 đều cấm chủ đầu tư không được thế chấp nhà ở nằm trong (phần) dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp trước đó cũng như không được thế chấp phần dự án bao gồm các nhà ở hình thành trong tương lai trước đó đã được thế chấp. Đặc biệt, theo quy định tại điểm b, khoản 2, Điều 19, Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20 tháng 10 năm 2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật nhà ở, “trường hợp ký hợp đồng mua bán, thuê, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai mà thu tiền trả trước của người mua, thuê, thuê mua nhà ở [...], chủ đầu tư phải có văn bản gửi Sở Xây dựng nơi có nhà ở kèm theo giấy tờ chứng minh nhà ở có đủ điều kiện được bán, cho thuê mua [...]; trường hợp có thế chấp dự án đầu tư xây dựng hoặc thế chấp nhà ở sẽ bán, cho thuê mua thì chủ đầu tư phải gửi kèm theo giấy tờ chứng minh đã giải chấp hoặc biên bản thống nhất của bên mua, bên thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp về việc không phải giải chấp và được mua bán, thuê mua nhà ở đó”.
Nói cách khác, tinh thần của các quy định này là việc giải chấp dự án hay phần dự án cũng được áp dụng khi chủ đầu tư muốn thực hiện việc giao dịch đối với nhà ở hình thành trong tương lai nằm trong (phần) dự án đó.
Từ các phân tích ở trên có thể thấy, thế chấp bất động sản của chủ đầu tư dự án nhà ở là một mảng pháp luật tương đối phức tạp và cần được hoàn thiện. Ngân hàng cần hết sức thận trọng khi xác lập loại hợp đồng này nhằm hạn chế các rủi ro có thể phát sinh, nhất là nguy cơ hợp đồng thế chấp vô hiệu hay không xử lý được tài sản thế chấp sau này.
1 Giảng viên Công ty TNHH tư vấn và đào tạo BankPro