Trong những năm qua, các qui định về giao dịch bảo đảm ở nước ta không ngừng được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện để các giao dịch dân sự liên quan đế hoạt động này được thông suốt. Tuy nhiên, do chưa được thay đổi triệt để từ các bộ luật gốc, đến các nghị định, thông tư hướng dẫn, nên quá trình nhận, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng vẫn còn gặp nhiều khó khăn. Bài viết dưới đây đề cập đến những khó khăn chủ yếu mà các tổ chức tín dụng thường gặp phải.
Bộ Luật Dân sự (LDS) 2005 là bộ luật gốc qui định về giao dịch bảo đảm. Theo đó, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”1. Các biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Để đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, LDS 2005 quy định, các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323) và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 325). Với các qui định này, nổi lên 02 vấn đề: Thứ nhất, LDS 2005 chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, không chỉ ra những đặc điểm chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm. Giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật nhiều nước có mức khái quát cao hơn so với LDS 2005. Với pháp luật giao dịch bảo đảm của các nước, ngoài các biện pháp bảo đảm truyền thống như đặt cọc, ký quỹ, cầm cố, thế chấp; còn bao hàm các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như chuyển giao nợ, cho thuê tài sản dài hạn, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại, bán có bảo lưu quyền sở hữu, mua trả chậm, trả dần, chuyển nhượng quyền đòi nợ. Như vậy, giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước là rất rộng, không dừng lại trong khái niệm giao dịch bảo đảm. Thứ hai, các qui định về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm không đáp ứng được thực tiễn yêu cầu nhận và đăng ký bảo đảm trong các hoạt động tín dụng của NHTM. Việc công khai hoá những thông tin về các giao dịch bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ là chưa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn còn những người có quyền đối với tài sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của pháp luật cần phải được công khai hoá nhằm đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại. Như vậy, LDS 2005 về giao dịch bảo đảm vô hình chung đã thu hẹp phạm vi đăng ký và yêu cầu cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm.
Để khắc phục bất cập trên, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Thông tư số 04/2007/TT-BTP ngày 17/5/2007 của Bộ Tư pháp đã qui định về giao dịch bảo đảm ở phạm vi rộng hơn. Theo đó, một số hợp đồng như hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu quyền sở hữu của bên bán, hợp đồng cho thuê có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ được công nhận và đăng ký giao dịch bảo đảm với qui định chung là “đăng ký hợp đồng”. Nhưng với sự lệch pha giữa qui định của LDS 2005 và NĐ 163/2006/NĐ-CP, TT 04/2007/TT-BTP đã gây khó khăn việc “đối chiếu, áp dụng theo qui định của pháp luật” của các cơ quan thi hành pháp luật. Điều này dẫn đến nhiều tổ chức tín dụng chịu nhiều thiệt thòi trong một số quyết định của tòa án. Theo các tiêu chí giao dịch bảo đảm theo quy định của LDS 2005, các hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu quyền sở hữu của bên bán, hợp đồng cho thuê có thời hạn, hợp đồng cho thuê tài chính, hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ không phải là giao dịch bảo đảm và không thuộc diện phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Do đó, mặc dù quy định về đăng ký hợp đồng xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn, và nhằm đáp ứng nhu cầu của thực tiễn, nhưng chế định này không thuộc phạm vi điều chỉnh của LDS 2005. Nói cách khác, LDS 2005 về giao dịch bảo đảm đã làm cho phạm vi giao dịch bảo đảm không đồng nhất với đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm.
Việc đăng ký giao dịch bảo đảm là nhằm công khai hoá thông tin về giao dịch bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp một tài sản được bảo đảm để thực hiện cho nhiều nghĩa vụ. Như vậy, giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký chỉ có thể các biện pháp bảo đảm bằng một tài sản cụ thể. Nói cách khác, đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có thể thực hiện được đối với các giao dịch bảo đảm mang tính chất đối vật. Nhưng theo quy định của LDS 2005, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự bao gồm cả bảo lãnh và tín chấp. Bảo lãnh, tín chấp có tính chất đối nhân, không có ý nghĩa đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều này tiếp tục được khẳng định tại Thông tư số 03/2007/TT-BTP ngày 17/5/2007 của Bộ Tư pháp sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28/9/2006 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm tại Trung tâm Đăng ký giao dịch tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. Theo đó, bảo lãnh, tín chấp theo quy định của khoản 2 Thông tư này không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm. Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ cũng tiếp tục khẳng định chỉ có các giao dịch bảo đảm bằng tài sản mới thuộc phạm vi đăng ký giao dịch bảo đảm.
Biện pháp bảo đảm là bảo lãnh theo qui định của LDS 2005 gây ra nhiều vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh. Điều 361 LDS 2005 qui định “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”. Với qui định này, bảo lãnh có tính chất đối nhân. Nhưng khi xử lý tài sản của bên bảo lãnh, LDS 2005 lại quy định: “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”2. Theo cách tiếp cận này thì bảo lãnh không hoàn toàn là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân. Điều này đã đặt ra vấn đề cần giải quyết, đó là thứ tự ưu tiên thanh toán giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản với bảo lãnh được xác định như thế nào.
Giải quyết vấn đề trên, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 qui định: “Trong trường hợp hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ đã được đăng ký theo quy định của pháp luật thì bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ được ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo lãnh”. Điều đó cũng phù hợp với khoản 2 Điều 325 của LDS 2005: “Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký, thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán” (vì bảo lãnh không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm theo qui định của pháp luật). Do đó, nếu lấy tiêu chí đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ không đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo lãnh. Nếu lấy theo tiêu chí xác lập giao dịch, thì không phù hợp với tinh thần của Điều 325 LDS 2005 quy định về nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm.
Từ bất cập trên, việc các tổ chức tín dụng nhận bảo đảm tiền vay theo hình thức bảo lãnh bằng nhà ở, quyền sử dụng đất của bên thứ 3 gặp nhiều rắc rối. Cụ thể: vì “bảo lãnh” không thuộc đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm, nên không được cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm đăng ký; nhưng nhà ở, quyền sử dụng đất lại thuộc đối tượng bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo 163/2006/NĐ-CP. Để “phù hợp hóa” bất cập này, các “Hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba” được các tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh thay bằng “Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba” cho phù hợp với các biện pháp đảm bảo tiền vay bằng tài sản của LDS 2005. Chính điều này đã gây rắc rối trong các vụ xử lý tài sản của bên bảo lãnh của các tổ chức tín dụng khi xử kiện tại tòa án. Một số Tòa án cho rằng “Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba” là không đúng với qui định của pháp luật, vì vậy họ phán quyết hơp đồng thế chấp vô hiệu. Một số Tòa còn căn cứ vào khoản 2 Điều 718 Bộ Luật dân sự năm 2005 về việc bên thế chấp “được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thoả thuận” để xử các ngân hàng thua kiện. Vì Tòa cho rằng, bên vay vốn, tức bên được bên thế chấp bằng tài sản (thực chất ở đây là bên bảo lãnh) mới là người nhận tiền vay, còn bên thế chấp (bảo lãnh) không nhận tiền vay của ngân hàng, nên hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba vô hiệu. Thực tế trên đã khiến hàng loạt hợp đồng tín dụng của tổ chức tín dụng từ có tài sản bảo đảm, thành không có tài sản bảo đảm và có nguy cơ khó thu hồi vốn, nợ xấu gia tăng. Như vậy, quyền chủ nợ chính đáng của tổ chức tín dụng không được xem xét thỏa đáng, điều mà luật pháp của phần lớn các nước đặc biệt coi trọng3.
Để khắc phục bất cập nêu trên, đòi hỏi phải giải quyết triệt để ở bộ luật gốc là Luật Dân sự. Theo đó, qui định về giao dịch bảo đảm phải phổ quát được tất cả các giao dịch bảo đảm đã và đang diễn ra trong các giao dịch dân sự. Về qui định biện pháp bảo đảm là bảo lãnh, nên qui định rõ trường hợp bảo lãnh bằng tài sản (đối vật) và bảo lãnh bằng uy tín (đối nhân). Giải quyết tận gốc rễ vấn đề này mới giúp cho việc áp dụng các qui định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm được đồng bộ và thống nhất./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
TS. Nguyễn Mạnh Hùng – Viện Chiến lược ngân hàng
1 Khoản 1 Điều 323 LDS 2005
2 Điều 369 LDS 2005
3 Gần đây, tòa án tôi cao đã có chỉ đạo vấn đề này theo hướng bảo vệ quyền chủ nợ của các ngân hàng